Heures supplémentaires : ce que dit vraiment la loi suisse

La réponse courte

Les heures supplémentaires sont les heures effectuées au-delà de l’horaire prévu par votre contrat. L’employeur doit vous les payer au salaire majoré de 25 %, sauf si vous acceptez de les compenser en congé ou si votre contrat écrit en dispose autrement. Le travail supplémentaire, lui, ne commence qu’au-delà de la durée maximale légale de 45 ou 50 heures par semaine. Aucun contrat ne peut supprimer son paiement ni sa majoration, au bureau dès la 61e heure de l’année.

Ces deux notions se ressemblent à s’y méprendre et relèvent pourtant de deux lois différentes. C’est là que se joue l’argent. Beaucoup de contrats de travail prévoient que les heures supplémentaires sont comprises dans le salaire, et beaucoup d’employés en concluent que l’affaire est réglée. En 2000, le Tribunal fédéral a montré, dans l’affaire d’une cadre d’une agence de publicité genevoise, pourquoi ce n’est souvent pas le cas. Nous reprenons cette affaire plus bas, mais commençons par les deux limites dont tout dépend.

Heures supplémentaires et travail supplémentaire : deux limites, deux lois

La première limite figure dans votre contrat, la seconde dans la loi. Ce qui dépasse l’horaire convenu, ce sont des heures supplémentaires au sens de l’article 321c du Code des obligations (CO). Ce qui dépasse la durée maximale légale, c’est du travail supplémentaire au sens de la loi sur le travail (LTr). Le Code des obligations règle le contrat entre vous et l’employeur. La loi sur le travail est du droit public qui protège votre santé, et un contrat ne peut pas y déroger.

Selon l’article 9 de la loi sur le travail, la durée maximale est de 45 heures par semaine dans les entreprises industrielles, pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, ainsi que pour le personnel de vente des grandes entreprises du commerce de détail, celles de plus de 50 employés. Pour tous les autres, elle est de 50 heures. Le commentaire de la loi sur le travail publié par le Secrétariat d’État à l’économie (SECO) cite surtout les activités manuelles, comme l’artisanat, et la vente dans les entreprises de moins de 50 personnes. Les personnes qui travaillent dans la santé, les hôpitaux ou les homes ne font pas partie non plus, selon ce commentaire, du « personnel technique et autres employés ». Dans ses réponses sur les heures supplémentaires, le SECO donne un exemple chiffré : dans une entreprise industrielle, une personne engagée à 40 heures qui travaille 52 heures dans la semaine fournit 5 heures supplémentaires et 7 heures de travail supplémentaire.

Au bureau, avec un contrat de 40 à 42 heures, il n’y a donc que trois à cinq heures par semaine entre l’horaire convenu et le travail supplémentaire. Qui travaille régulièrement plus longtemps entre vite dans la zone où plus aucun contrat ne peut déroger à la loi.

Tout le monde n’est pas soumis à la loi sur le travail. Elle ne s’applique en principe ni aux administrations fédérales, cantonales et communales, ni à l’agriculture, ni aux ménages privés (article 2). L’article 3 exclut en outre les personnes qui exercent une « fonction dirigeante élevée », ainsi que, entre autres, les enseignants des écoles privées, les travailleurs à domicile et les voyageurs de commerce. Là où elle ne s’applique pas, il n’y a pas de travail supplémentaire ; dans le secteur privé, restent alors les heures supplémentaires du Code des obligations. L’affaire genevoise, plus bas, montre à quel point l’exception pour les cadres est étroite.

Devez-vous faire des heures supplémentaires ?

Oui, si elles sont nécessaires et qu’on peut raisonnablement les exiger de vous. C’est ce que prévoit l’article 321c, alinéa 1 : vous devez faire des heures supplémentaires dans la mesure où vous pouvez vous en charger et où les règles de la bonne foi permettent de vous les demander. L’employeur n’a pas besoin de votre accord. Le SECO pose quatre conditions. Le surcroît de travail est nécessaire, par exemple à cause de travaux urgents, et ne pourrait pas être facilement évité avec du personnel auxiliaire ou une meilleure organisation. Il ne vous surmène ni physiquement ni psychiquement. On peut l’exiger de vous dans votre situation personnelle. Et les durées du travail et du repos de la loi sur le travail restent respectées.

Pour le travail supplémentaire, la loi fixe en plus des limites strictes. Il n’est permis qu’à titre exceptionnel : en cas d’urgence ou de surcroît extraordinaire de travail, pour un inventaire ou un bouclement des comptes, ou pour remédier à des perturbations dans l’entreprise. Par personne, il ne peut dépasser deux heures par jour, sauf les jours chômés ou en cas de nécessité, ni, par année civile, 170 heures pour la semaine de 45 heures et 140 heures pour la semaine de 50 heures. Selon l’article 25 de l’ordonnance 1 (OLT 1), il n’est en principe autorisé que de jour et le soir, les jours ouvrables, donc ni la nuit ni le dimanche, sauf cas d’urgence.

Le plafond annuel cache un piège. Selon le commentaire du SECO, les 170 ou 140 heures comptent tout le travail supplémentaire effectué dans l’année, et la compensation en congé ne les fait pas redescendre. Si vous faites 100 heures de travail supplémentaire au printemps et les compensez en congé en été, il vous en reste 70 pour le reste de l’année.

L’obligation de travailler plus est une chose. L’autre question, c’est ce que vous recevez en échange.

Comment sont payées les heures supplémentaires : le salaire plus 25 %

Sans autre accord, l’employeur paie chaque heure supplémentaire au salaire normal majoré d’un quart. C’est la règle de l’article 321c, alinéa 3. Au lieu de l’argent, il peut vous accorder un congé d’une durée au moins égale, mais seulement avec votre accord (alinéa 2). La majoration disparaît alors aussi : une heure de travail en plus donne une heure de congé.

Pour le travail supplémentaire, la majoration est aussi de 25 %, mais elle est impérative. L’article 13 de la loi sur le travail l’impose, et le commentaire du SECO précise qu’un accord par lequel vous y renoncez n’est pas valable. Elle se calcule sur le salaire horaire, sans l’allocation de résidence, l’allocation de ménage ni les allocations pour enfants (article 33 de l’ordonnance 1). Pour un salaire mensuel, le commentaire calcule ainsi : les heures hebdomadaires fois 52,178 semaines, divisées par 12, donnent les heures par mois. Avec 42 heures, cela fait 182,6 heures, et un salaire mensuel de 4000 francs donne 21,90 francs de l’heure. Le 13e salaire, les provisions et les bonus entrent dans cette base, selon le commentaire.

Pour le travail supplémentaire aussi, un congé peut remplacer l’argent, là encore seulement avec votre accord, et dans les 14 semaines. Par convention, ce délai peut être porté à douze mois au plus. Si l’employeur ne vous donne pas l’occasion de compenser pendant ce temps, vous avez droit, selon le commentaire, au paiement avec la majoration.

Au bureau, une exception surprend beaucoup de monde. Pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, ainsi que le personnel de vente du grand commerce de détail, la majoration impérative ne vaut que pour le travail supplémentaire au-delà de 60 heures par année civile. Les 60 premières heures retombent sous le Code des obligations, où un contrat écrit peut supprimer la majoration, voire tout le paiement. Dans l’industrie et pour la semaine de 50 heures, en revanche, chaque heure de travail supplémentaire compte dès la première.

Ce qui vous revient au bout du compte dépend donc beaucoup d’une seule phrase de votre contrat.

La clause « compris dans le salaire »

Une clause écrite peut exclure tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, mais pour le travail supplémentaire seulement la part que la loi sur le travail laisse ouverte. Le SECO le résume en une phrase : l’indemnisation des heures supplémentaires peut être exclue par contrat écrit, celle du travail supplémentaire non. Une convention collective de travail (CCT) ou un contrat-type de travail (CTT) peut aussi fixer d’autres règles.

Le Tribunal fédéral a tranché l’affaire en mars 2000 (ATF 126 III 337). Une femme avait commencé en 1997 dans une agence de publicité à Genève, pour 9000 francs bruts par mois, versés treize fois l’an, avec une voiture de fonction. Son contrat précisait que les heures supplémentaires étaient inévitables dans une agence de publicité et que « la rémunération de ces heures supplémentaires est déjà comprise dans le salaire ». Elle a créé une nouvelle division, siégeait à la direction élargie et remettait régulièrement à l’agence des listes de ses heures, sans en demander le paiement. Au-delà des 45 heures légales par semaine, elle avait fait 366 heures en 1997 et 223 en 1998, soit 589 heures de travail supplémentaire au total. Fin juillet 1998, l’agence l’a licenciée pour fin octobre, et ce n’est qu’en octobre qu’elle a demandé à être payée.

Les juridictions genevoises l’ont déboutée. Le Tribunal fédéral lui a donné raison, pour deux motifs. D’abord, elle n’exerçait pas de « fonction dirigeante élevée » : elle n’avait aucune autonomie budgétaire, pas de signature sociale, et les contrats qu’elle négociait devaient recevoir l’aval de la direction. Le titre et le salaire ne comptent pas, seul compte un vrai pouvoir de décision sur la marche de l’entreprise. Ensuite, la clause ne couvre que les heures supplémentaires jusqu’à 45 heures. Au-delà, c’est du travail supplémentaire, qui doit obligatoirement être payé au salaire de base plus 25 %, et cela vaut non seulement pour la majoration, mais aussi pour le salaire lui-même. Pour le personnel de bureau, c’est le cas dès la 61e heure de travail supplémentaire de l’année.

Notre calcul montre à quel point la clause pèse tout de même : les mêmes heures, sous quatre contrats différents.

Deux remarques sur la clause elle-même. Elle doit être écrite : un accord oral ou une annonce en séance d’équipe ne suffit pas. Et elle ne vaut que pour l’avenir. Dans l’affaire ATF 124 III 469, un employé genevois avait accumulé au fil des ans plus de 800 heures supplémentaires, qui figuraient sur chaque fiche de salaire. En 1996, il a signé une lettre de l’employeur qui remettait son compteur à zéro. Le Tribunal fédéral a jugé cette renonciation nulle : vous ne pouvez pas renoncer à des heures supplémentaires déjà effectuées tant que dure le contrat et pendant le mois qui suit sa fin (article 341 CO).

Cadres : ce n’est pas le titre qui fait le dirigeant

Pour les cadres, deux règles particulières s’appliquent, et toutes deux jouent moins souvent qu’un titre ne le laisse croire. La première concerne la loi sur le travail. Les personnes qui exercent une fonction dirigeante élevée échappent aux règles sur la durée du travail et du repos, donc aussi au travail supplémentaire. L’article 9 de l’ordonnance 1 définit qui en fait partie : quiconque dispose d’un pouvoir de décision important ou peut influencer fortement des décisions de portée majeure, et marque ainsi durablement la structure, la marche des affaires et le développement d’une entreprise. Le commentaire du SECO précise que ni le niveau du salaire, ni le droit de signature, ni le fait d’avoir des subordonnés ne suffisent, et que l’exception doit être interprétée de façon restrictive.

La seconde concerne le Code des obligations. Si votre contrat ne fixe pas d’horaire précis, le Tribunal fédéral attend des cadres un peu plus que l’horaire habituel. Les heures supplémentaires ne sont alors payées que si l’on vous confie des tâches supplémentaires ou si tout le personnel travaille nettement plus pendant une longue période (ATF 129 III 171, en allemand). Mais si un horaire hebdomadaire figure dans le contrat, l’article 321c vaut aussi pour les cadres. Un coup d’œil à votre contrat en vaut donc la peine : un chiffre comme « 42 heures par semaine » vous met en meilleure position.

Compenser en congé ou être payé : qui décide ?

Vous avez votre mot à dire. Sauf clause contraire dans votre contrat, l’employeur ne peut pas vous imposer unilatéralement la compensation en congé. Le Tribunal fédéral l’a dit expressément dans l’ATF 123 III 84 (en allemand), y compris pour la période qui suit un licenciement : si vous êtes libéré de l’obligation de travailler, vous pouvez consacrer ce temps à chercher un emploi, et l’employeur ne peut pas placer d’office les heures supplémentaires dans cette période. Votre accord est aussi nécessaire pour le moment de la compensation. En principe, écrit le Tribunal, les heures supplémentaires se paient, alors que les vacances se prennent en congé. Ce n’est qu’en cas de libération très longue qu’un refus peut exceptionnellement être contraire à la bonne foi, et même là, le Tribunal appelle à la retenue.

C’est différent avec l’horaire variable. Si vous organisez vous-même votre temps de travail, vous devez aussi réduire vous-même un solde positif à temps. Dans l’affaire ATF 123 III 469 (en allemand), une spécialiste d’une caisse de compensation AVS avait, à la fin de son contrat, un solde de 23 jours en sa faveur sur son compte d’horaire variable. Comme la caisse l’avait libérée de l’obligation de travailler et qu’elle pouvait réduire ce solde pendant ce temps, elle n’a rien touché pour ces jours. Qui laisse gonfler fortement son solde d’horaire variable court le risque de ne plus pouvoir le réduire avant la fin. Ces heures ne sont payées que si des raisons liées à l’entreprise ou des instructions de l’employeur empêchent de les compenser. Elles comptent alors comme de vraies heures supplémentaires, et c’est à vous de le prouver.

La preuve, justement, est le point dont dépendent la plupart des réclamations.

Comment prouver vos heures supplémentaires

Le fardeau de la preuve vous incombe. Vous devez montrer que vous avez fait ces heures et qu’elles étaient nécessaires pour l’employeur. Les heures supplémentaires ordonnées doivent être indemnisées, selon le SECO, qu’elles aient été nécessaires ou non. Celles qui n’ont pas été ordonnées comptent si elles étaient nécessaires ou si vous pouviez de bonne foi le penser. Si l’employeur n’en sait rien, vous devez lui signaler ce surcroît de travail dans un délai utile, pour qu’il puisse réagir.

Oublier de le signaler ne vous fait pas perdre votre argent si vite. C’est seulement si l’employeur ne savait rien du surcroît de travail et ne devait pas le savoir qu’un tribunal peut voir une renonciation dans le fait d’avoir encaissé le salaire sans réserve. Dans l’ATF 129 III 171, un directeur du tourisme avait travaillé quatre mois en 1998 pour une association des Grisons, et celle-ci n’a appris ses heures supplémentaires de la saison que six mois après la fin du contrat. Le Tribunal cantonal des Grisons a jugé la prétention périmée. Le Tribunal fédéral a annulé ce jugement : l’association savait que la saison entraînait des heures supplémentaires, censées être compensées pendant l’entre-saison. Dans ce cas, vous n’avez pas à annoncer leur nombre exact au fur et à mesure, et après la fin du contrat, vous pouvez faire valoir votre prétention pendant tout le délai de prescription.

De bons justificatifs font la différence. L’employeur doit de toute façon enregistrer le temps de travail : l’article 73 de l’ordonnance 1 exige des relevés de la durée quotidienne et hebdomadaire du travail, travail supplémentaire inclus, ainsi que des pauses d’une demi-heure ou plus, conservés au moins cinq ans. Il ne peut y renoncer qu’à des conditions strictes : une CCT, une grande autonomie, un salaire annuel brut de plus de 120 000 francs et votre accord écrit (article 73a). Si l’employeur pratique l’enregistrement simplifié, soit seulement la durée quotidienne du travail, vous pouvez quand même noter vos heures en détail, et il doit vous fournir un outil adapté (article 73b).

Tenez quand même votre propre liste, avec la date, le début, la fin, les pauses et le motif du surcroît de travail, et envoyez-la régulièrement à votre supérieur. Un court e-mail en fin de mois suffit :

Bonjour [Nom],

En [mois], j’ai travaillé 14 heures de plus que mon horaire contractuel en raison de [motif, par exemple : du bouclement trimestriel]. Vous trouverez le décompte en annexe. Mon solde d’heures supplémentaires s’élève ainsi à [nombre] heures. Je vous propose d’en discuter pour décider si elles seront payées ou quand je pourrai les compenser.

Meilleures salutations [Nom]

En cas de litige, si le nombre exact ne peut plus être prouvé, le tribunal peut l’estimer. Dans l’ATF 128 III 271 (en allemand), le Tribunal fédéral cite expressément la preuve du nombre d’heures supplémentaires comme un cas où il suffit qu’il soit vraisemblable de manière prépondérante. Le fardeau de la preuve ne s’inverse pas pour autant : vous devez apporter tous les éléments que l’on peut raisonnablement attendre de vous. Plus votre liste est complète, plus la part que le tribunal doit estimer est petite.

Quand les heures supplémentaires se prescrivent-elles ?

Après cinq ans. Les créances des travailleurs pour leurs services se prescrivent par cinq ans selon l’article 128, chiffre 3 CO, et le délai court dès que la créance est exigible (article 130). Au plus tard à la fin du contrat, toutes les créances deviennent exigibles (article 339). La loi ne dit pas expressément quand le délai commence pour les heures d’un mois donné. Par prudence, comptez à partir du mois où vous avez fait ces heures.

Le simple fait d’attendre ne vous fait pas perdre votre droit. Dans l’affaire genevoise, le Tribunal fédéral a précisé que le temps écoulé ne vaut ni renonciation ni abus de droit, et dans l’ATF 129 III 171, qu’un abus de droit n’entre en ligne de compte que dans des circonstances extraordinaires. Vous pouvez interrompre la prescription par une poursuite ou une requête de conciliation ; une simple lettre de rappel ne suffit pas. Si l’employeur reconnaît votre créance, un nouveau délai commence aussi à courir (articles 135 et 137 CO).

La voie judiciaire coûte peu. Pour les litiges portant sur un contrat de travail dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs, il n’y a pas de frais judiciaires, ni en conciliation ni devant le tribunal (articles 113 et 114 du Code de procédure civile). Des frais d’avocat peuvent toutefois s’y ajouter. Qui réclame pendant le contrat craint souvent le licenciement. Or un congé donné parce que vous faites valoir de bonne foi vos prétentions est abusif (article 336 CO). Ce que vous pouvez faire dans ce cas, nous l’expliquons dans notre article sur le licenciement abusif.

Avant d’ajouter la prochaine heure

Prenez votre contrat de travail et cherchez trois choses : l’horaire hebdomadaire convenu, une phrase sur les heures supplémentaires et la mention d’une convention collective. S’il est écrit que les heures supplémentaires sont comprises dans le salaire, vérifiez si vous dépassez régulièrement 45 heures. Ce qui va au-delà vous revient quand même, au bureau dès la 61e heure de l’année.

Tenez dès maintenant votre propre liste et transmettez-la chaque mois. Compensez quand cela vous arrange, et dites non quand cela ne vous arrange pas, surtout pendant une libération de l’obligation de travailler. Et si le surcroît de travail n’est plus l’exception mais la règle, cela vous renseigne aussi sur le poste. Un taux d’activité plus bas avec des limites claires peut alors valoir davantage qu’un solde que vous devrez réclamer en justice.